Vol.489 沃尔夫冈·费肯杰、乌尔里希·辛默曼:耶林对私法教义学与方法论的影响 | 耶林与目的法学
耶林对私法教义学
与方法论的影响
作者:沃尔夫冈·费肯杰(Wolfgang Fikentscher,1928~2015),生前为德国慕尼黑大学教授,研究方向为民法、经济法、比较法与法学方法论;乌尔里希·辛默曼(Ulrich Himmelmann),合作发表该文时为德国候补文官。
译者:张焕然(1992~ ),男,浙江临海人,德国波恩大学罗马法与比较法律史研究所博士研究生。研究方向为民法基础理论、私法史与法学方法论。
本文译自Fikentscher, Wolfgang/Himmelmann, Ulrich, Rudolf von Iherings Einfluss auf Dogmatik und Methode des Privatrechts, in: Gerhard Luf/Werner Ogris (Hrsg.), Der Kampf ums Recht. Forschungsband aus Anlass des 100. Todestages von Rudolf von Jhering, Duncker & Humblot Verlag, Berlin 1995, S. 95-115. 中译文原载《中国政法大学学报》2019年第1期,第157~173页。为便于读者进一步的研究,译者在中译文中添加了若干译者注,如有需要,请查看原文。此次推送所用的是译者的原译稿,与当初发表时略有不同。感谢译者授权“法律思想”推送本文。
目录
一、耶林的私法教义学作品
(一)返还所有物之诉的让与和提单
(二)缔约过失
(三)创立民法与刑法的构成要件理论
(四)关于代理的理论
(五)风险转移与特定化
(六)在“所有人—占有人”关系中对善意占有人的请求权
(七)所有权的社会约束
(八)人格的法律保护
(九)关于占有的理论
(十)法人和权利
二、耶林的方法论作品及其对私法的影响
(一)耶林方法论的本质内容与目标
(二)建构方法阶段
(三)目的方法阶段
(四)作为时代中的体系的法;耶林的主题
三、耶林的影响
(一)对各法律理论之间关系的影响
(二)对法学课程及考试内容的影响
(三)《德国民法典》的“精神”
(四)总评耶林的方法论在当下的意义
摘要
耶林是德国 19 世纪最伟大的法学家之一,他的思想对德国私法教义学、法学方法论以及法学课程等方面均产生了深远影响。在法教义学方面,缔约过失、返还所有物请求权的让与作为所有权的转移形式、客观不法与主观不法的区分、买卖合同中的风险转移等法律制度均可追溯到耶林。耶林的私法方法论可分为两个阶段,前期是“建构方法阶段”,即以“法学建构”为核心的“自然历史方法”;后期是“目的方法阶段”,其研究重点是“法律中的目的”。耶林使目的解释成为德国法律解释的主要方法,利益法学和评价法学都是经由耶林的“目的法学”才得以形成的。耶林还是一位法教育学家,是德国当下案例式教学的发明者。
关键词
耶林 法教义学 缔约过失 法学方法论 建构法学 目的法学 案例教学
上世纪德意志最伟大的两位法学家,除去萨维尼,另一位当属耶林。“历史上的伟人”这一概念到底指的是什么,可参见布克哈特在其《世界历史沉思录》第五章“个体与普遍性”(历史上的伟人)中的论述:他们就人类在历史中的意义这一主题写出过至今仍未被超越的作品。而萨维尼和耶林的伟大就在于,他们将实体法与一种新的方法论观点结合起来,并为后世所承认与接受。
不同于此前所有经由思考并写进论著中的方法论观点,耶林善于用一种前所未有的、直视生活与时代的方式去发展法律。然而众所周知,耶林的这一思想财富经常被明显地误解成一种体系结构上的笨拙(Ungeschick der Gliederung)。实际上,大多数时候,耶林不是从一个点想到另一个点,而是从一个点中打开越来越多的问题和思绪。这就是为什么耶林有必要把整个体系打散成各个细节,进而导致他无法完成自己的那些伟大作品。
本文接下去就要研究耶林对私法教义学和方法论的影响。但能被论及到的只有一部分被我们选出来的“影响”:这些影响涉及的是典范意义上的,而非完整意义上的;涉及的是具有特征性的方面,而非——在一个报告里也不可能做到的——穷尽性的评价。
萨维尼(Friederich Carl von Savigny, 1779–1861)
一、耶林的私法教义学作品
耶林的伟大贡献之一在于,他发现了私法教义学(Dogmatik des Privatrechts)与私法史(Geschichte des Privatrechts)的可分离性并对此进行了区分。通过这一分离,法律方法(Rechtsmethodik)这一概念获得了新的内容。
耶林将“法教义学”(Dogmatik des Rechts)这一概念在两个方面进行了界分:一方面,它与“法学方法”(juristische Methode)不同,另一方面则与“法在历史中的发展”(Entwicklung des Rechts in der Geschichte)不同。对耶林来说,法教义学指的就是“法的内容”(Inhalt des Rechts),这一内容正是法随着时间的经过而“沉积”下来的。然而,并非所有流传下来的法、而只有其中具备一定基础(mit Grund)的法才能构成(当下的)法教义学,它们要与那些一并冲刷下来但缺少基础(grundlos)的法相区分,并将其中过时的内容剔除掉。对耶林来说,正是在这个意义上,“教义学”要区别于“法律方法”。而当耶林说到“教义学”这个词的时候,他的意思也并非是指“法在时代中的发展”,而是指在某一特定时间段内具有确定内容的法律。“教义学”正是在这个意义上区别于“法史学”(Historik des Rechts)。通过对罗马法在其不同发展阶段中之内容的历史发展式审视,耶林运用了一种对他那个时代来说全新的方法。他将自己的这种“历史发展方法”(entwicklungsgeschichtliche Methode)与萨维尼的那种虽然运用历史但并未考虑到发展、尤其是并未考虑到未来的方法对立起来——萨维尼坚信,方法论是要从古典时期的罗马法学中获取的。
从现今的角度看,耶林的教义学作品有着不同程度的重要性。有三篇论文可以称得上是惊人的发现,它们对至今为止的德国现行私法产生了直接的影响,即关于“返还所有物之诉的让与”、“缔约过失”以及“罗马私法中的过错要素”的这三篇论文。另外更大一部分的教义学作品尽管没有产生与此相同的决定性影响,但也可以被认为是对德国法的后续发展提供了一系列的建议,属于其中的有关于“代理”、“连带债权人”(Gesamtgläubigerschaft)、“买卖中的风险转移”、“所有人—占有人关系中善意的自主占有人”、“所有权的社会约束与相邻权约束”以及“私法自治与人格权领域中的问题”的这几篇论文。除了这两大类之外,还有两本彼此相关、尤其是从方法论角度看同样十分重要的关于“占有”的著作。
(一)返还所有物之诉的让与和提单
在《(耶林)年刊》1857年的其中一篇论文中,耶林以提单(Konnossement)为例发展出了当前被规定在《德国民法典》第931条中的所有权让与形式。在此之前,它并未被作为一种民法上的制度得以承认。根据《德国民法典》第931条,动产所有权可以通过合意和让与对第三人的返还原物请求权而转移。但在罗马法理论中,返还所有物之诉的让与是不能够转移诸如所有权之类的权利的,在此情形下,受让人(Zessionar)只能根据自己的权利来行使让与人(Zedent)的诉权(Klagerecht)。在该论文中,耶林仍保持了对该罗马法理论的忠实,因为他认为这一直是必要和可行的(nötig und angängig)。“诸如所有权之类的权利同样可因此发生转移”,这一观点是到了后来才形成的,并对《德国民法典》产生了决定性影响。因此,当今德国法中的三种动产所有权转移形式,其中之一要归功于耶林的这篇论文。
(二)缔约过失
在当今被频繁引用的一篇论文中,即发表在《(耶林)年刊》1860年第4卷的《缔约过失(又名:合同无效或未成立时的损害赔偿)》,耶林的任务是向读者介绍一种全新的思想。他在该论文里研究了,为什么在某些特定情况下,合同未成立或无效时亦存在损害赔偿责任。他给出的理由一语中的——因为“缔约过程中的注意义务”(diligentia in contrahendo)。由此,他得出的结论是:违背“缔约过程中的注意义务”原则上要赔偿因此而产生的消极利益(das negative Interesse);而这一先合同之债的具体内容则需根据受要约人(der Offerte)所作出的不同内容的承诺来进一步确定。该论文还论述了缔约过失责任在代理人(Stellvertreter)和传达人(Bote)情形下的适用,得出的结论与今天的并无本质不同。
耶林意识到,他的这一新发现从根本上说并不能归因于自己曾提出的分析(Analyse)、集中(Konzentration)和建构(Konstruktion)的方法。罗马法中所包含的素材过少,以致于他不足以采用一般化的方法从中推导出缔约过失责任。耶林坦率地承认,在因错误而导致合同无效的案件中,罗马法源并不认为此处存在损害赔偿请求权;然而这里却存在一个保护需求(Schutzbedürfnis),对耶林而言,这就足够了。这篇或许是他最重要的论文同时也在根本上标志着他自己方法论的分界。虽然显得有点直接,但请允许我援引耶林的原话:耶林自信于他所发现的缔约过失理论,因为它成功地从“散落各处的规则中归纳出了一个最上位的原则,并在理论上对其做出了合理性说明”。耶林坚信,法学的任务就在于超越对个别规则和制定法的适用与解释,以使法律得以继续发展。
(三)创立民法与刑法的构成要件理论
卡尔·宾丁(Karl Binding)、弗朗茨·冯·李斯特(Franz von Liszt)以及后来的恩斯特·贝林(Ernst Beling)被视为所谓的“三阶层刑法构成要件理论”(客观构成要件、违法性、罪责)的奠基者。然而,客观不法(objektives Unrecht)与主观不法(subjektives Unrecht)的区分却是一位民法学者在他的一篇批判审视罗马法源的论文中首次做出的——正是从这些罗马法源中,他看出了这一区分并在教义学中将其确定下来:耶林反对的是阿道夫·默克尔(Adolf Merkel)的一体性理论(Einheitstheorie),而该理论又是从其反对黑格尔区分“民事上的不法”与“可罚性的不法”(bürgerliches und strafbares Unrecht)的理论中发展出来的。“客观不法”的意思是规则违反(Regelverstoß),“主观不法”则是指个人就该规则违反的可指责性(persönliche Vorwerfbarkeit)。宾丁的三分法——他进一步区分了构成要件与违法性——直接继承了耶林对客观过错(objektive culpa)与主观过错(subjektive culpa)的两分法。这一区分是耶林在其作为吉森大学的法学院院长时为宾鲍姆(Michael Franz Birnbaum)这位“吉森的刑法学家与法哲学家”从教五十周年而写的祝寿文章中所发现的。这部写于1867年的作品叫做《罗马私法中的过错要素》,原本是他打算作为《罗马法的精神》第一卷的增补内容的。耶林认为这部作品从根本上说是一篇历史性质的著作,但它的主要结论却是教义学和方法论上的,即区分了客观不法与主观不法、违法性与罪责(Rechtwidrigkeit und Schuld)。
因此,这样一种观点在法学史上第一次变得清晰起来:违反行为规范(Verhaltensnorm)通常只有在具备主观可归责性(subjektive Zurechenbarkeit)的情形下才能产生责任(Haftung),也就是说,客观的违法行为与个人就该违法行为的可指责性在概念上必须区分开来,且该二者必须同时具备才能使得责任成立。要是《德国民法典》的立法委员们能够在立法预备阶段向耶林求教,或者至少去认真看一下他的这篇论文,那么“积极违反契约”(positive Vertragsverletzung)就很可能不会被忽视了,因为这一“忽视”的原因正是在于《德国民法典》第276条将“客观不法违反契约”(objektives Vertragsunrecht)与“主观不法违反契约”(subjektives Vertragsunrecht)混在一起了。在详细规定了给付不能(Unmöglichkeit)和给付迟延(Verzug)之后,能够留给古罗马法上的过错责任(culpa-Haftung)的空间就太窄了:尽管第276条采用的表述是旧的“不区分违法性与过错”意义上的过错责任,但它如今却被理解成了(主观的)“责任标准”(Haftungsmaßstab)。因而,(客观的)过错责任就落在了民法典之外,导致赫尔曼·施陶布(Hermann Staub)又必须将其作为“积极违反契约”来重新发现。
(四)关于代理的理论
在《(耶林)年刊》1857年的两篇论文中,耶林就《协助他人实施法律行为》这一问题发表了看法。在那个时候,抽象的代理(abstrakte Stellvertretung)还尚未被发现——该论点是要到八年后也即1865年,拉班德在他那篇更为著名的论文中才提出的,其中他也反驳了耶林的观点。耶林在该论文中的一个基本观点是,将协助他人实施法律行为的人在概念上更精确地划分为三种类型:参与者(Teilnehmer)、代替者(Ersatzmann)和代理人(Stellvertreter)。当代民法感兴趣的主要是“代替者”与“代理人”这两个概念。代替者这一概念在耶林那里是很宽泛的,相当于我们今天所称的间接代理人(mittelbarer Stellvertreter);而代理人倒是和当下的同一概念相吻合。这一区分的意义在于确定某一特定行为的显名原则(Offenkundigkeitsprinzip)。“人只有在知道自己正在跟谁打交道的情况下,才会给予此人以信赖”,根据这个尽显现代的理由(sehr modern anmutende Begründung),耶林将“代理人”的概念作了限缩,目的是将它从一堆能够被想到的“帮助者”(Helfer)的概念中抽离出来。反之,“代替者”则是以自己的名义实施法律行为、而实际上却是为了他人考虑的人。附带一提,耶林的代替者概念也容纳了当今“受托人”(Treuhänder)的某些特征。在论述这两种法律制度的过程中,耶林有理由地强调了,如果存在显名性,那么代理人是否以自己的意思(比如代理人想要自己来承担义务)实施与被代理人意思相反的法律行为就是不重要的。换句话说,对耶林而言,在真正代理(echte Stellvertretung)的情形下,代理意思(Vertretungswille)并不具有决定性。这个问题一直都有争议,如今大多是在“《德国民法典》第164条第2款能否被反推适用”这一话题下被讨论的。
(五)风险转移与特定化
在《(耶林)年刊》1859年的第3卷中,耶林发表了《买卖合同中的风险理论》,该论文的第二部分则发表在1860年的第4卷中。这一姊妹篇有自己的故事,她们是与耶林的思想从建构法学(Konstruktionsjurisprudenz)发展到目的法学(Zweckjurisprudenz)以及他对法感(Rechtsgefühl)这一现象日益增长的兴趣密不可分的。正如米夏埃尔·昆策(Michael Kunze)所言:
1858年12月,有个待决案件(Spruchsache)交由耶林撰写鉴定意见。在这个案件中,当事人双方对已沉没船货(Schiffsladung)的买卖价款有争议。该货物曾被出卖了两次,出卖人因而违反了对买受人的义务。然而,尽管该货物已经灭失,出卖人现在却要求这两个买受人同时支付买卖价款。乍看上去,耶林就觉得这一请求是毫无道理的(ungerechtfertigt),但是原告就该请求所给出的理由却是基于一个不能被轻易推翻的权威——这个权威就是耶林自己。在他的《罗马法论文集》中,他曾对罗马法源做出过相当敏锐(scharfsinnig)的解释,他认为在一物二卖的情形下,若出卖物因偶然原因灭失,则出卖人可以同时向两个买受人请求支付买卖价款(根据D. 18, 4, 21中保罗的论述)。当时的这种假设性观察(hypothetische Betrachtung)让他陷入了对罗马人这一“法学结论”的崇拜之中;而现在,当一个具体的案件摆在他面前时,他却认为这一结论是不可行的。
形式法学的强行演绎(formaljuristisch zwingende Deduktion)这一解决方案并未让他信服,相反,他的法感告诉他这是错误的。在为其结论进行思想斗争的过程中,这一几乎难以把握的、基于本能的反对声音(Widerstand)最终胜出。耶林批判了自己先前的观点。为他的新观点寻找合理的法学论证,这对他来说并不难,重要的是他已经找到了对该案符合法感(gefühlsgemäßig)的结论(在1859年1月1日的法律鉴定中耶林就已经承认了,“最先启发我们观点的,是健康的法感”)。然而,学者的良心使他不能就此平复。他开始追寻“法感”这一现象的足迹。
在《(耶林)年刊》的一篇论文中(即指发表在1859年第3卷中的那一篇——译者按),他写到了这个触动他灵魂的案件。比“正确”解决这个案件更重要的是,他从中认识到了:法律人的逻辑(Juristenlogik)并非总是一定能推出正确结论。他对法学建构的过度狂热(Überschwang seines Konstruktionseifers)在此刻被治愈了。之后,他匿名为一份拥有众多读者的专业期刊写了《一位法律人的秘密来信》,这里头,他嘲讽了法学的概念杂技(juristische Begriffsakrobatik)。对于这一批判,他自己也未能幸免。[昆策原注:该系列文章最初是在1860至1866年间以《一位不知名人士关于当今法学的秘密来信》为题,首先在《普鲁士法院报》(Preußische Gerichtszeitung)、之后在《德意志法院报》(Deutsche Gerichtszeitung)上刊登的。后来,耶林把它们收入到一本文学随笔类型的作品当中——《对法学的戏谑与认真:献给法学读者的圣诞礼物》。]
对后续的法律发展而言,这两篇论文提出了两个重要观点。虽然耶林的出发点是罗马法上“买受人承担风险”(periculum est emptoris)的原则,但他指明了在一系列的案件中适用这一规则是不公平的,并且详细论证了这一原则的诸多例外情形。众所周知,《德国民法典》的立法者逐渐转向了与罗马法相反的立场,并主要在第320条和323条中规定了“出卖人承担风险”(periculum est venditoris)的基本规则。只有针对遗产买卖,第2380条才遵循了这一罗马法规则,而该规定与债法总则中的规定的矛盾之处还尚未被解决。
第二篇论文的重点是种类之债(Gattungsschuld)。在该文中耶林反对分离理论(Ausscheidungstheorie),并奠定了后来成为现行法的第243条第2款的理论基础。该论文的副标题是:“在根据种类确定标的物的买卖合同中,风险不是在分离时转移,而是在这一刻发生转移:出卖人已经完成了他这一方根据合同所负担的一切义务”。《德国民法典》第243条第2款在文字表述上并未怎么偏离这一副标题。
(六)在“所有人—占有人”关系中对善意占有人的请求权
占有人是否必须将出卖他人之物所得价款(Erlös)返还给所有权人,这是“所有人—占有人”关系(EBV)中的众多疑难问题之一。帝国法院虽然在一开始摇摆不定,但后来还是认为《德国民法典》第281条对此并不适用。这一至今仍是通说的观点要归功于耶林。1844年,耶林在他的教授资格论文中——或者更确切地说,在《(耶林)年刊》1878年第16卷的一篇论文中——得出了这一十分具有现实意义的结论:所有权人不能根据其所有权请求占有人返还获利;这样的请求只能依据不当得利法。就这一点来说,耶林与今天的主流观点相一致,即此时要适用《德国民法典》第816条所规定的返还获利请求权(Gewinnherausgabe)。为了论证这一不当得利法上的请求权,耶林还指示参引了无因管理法。即便是在今天,根据更广为接受(同时也是更正确)的观点,在涉及“所有人—占有人”关系中的获利返还时,《德国民法典》第687条第2款所规定的“不真正无因管理请求权”(Anspruch aus unechter Geschäftsführung ohne Auftrag)在与“不当得利请求权”竞合时也是能够被当事人所主张的。耶林总结道:“通过法律行为取得他人的钱或物的人,不承担向所有权人返还其因此所获利益的责任。”部分学者认为,在这里,耶林第一次提到了“所有人—占有人”关系中对善意占有人的优待(Privilegierung des redlichen Besitzers)。
(七)所有权的社会约束
兰德斯贝克(Landsberg)曾指出,“所有权的社会约束”(Sozialbindung des Eigentums)这一思想要追溯到耶林。该论断的一个证据就是耶林那篇发表在《(耶林)年刊》1862年第6卷中关于相邻权的论文:《论土地所有人就相邻者的利益所受的限制》。这对耶林来说是一个好机会,他可以把他正逐渐转向“利益”和“目的”的思想运用到一个极富实践价值和经济意义的领域。该论文还触及到了“环境保护的范围有必要进行扩大”这个主题,尽管他没有直接说出这句话。在论文的最后,耶林表述了他所发现的这一思想:“如果来自相邻者的间接侵害(mittelbare Eingriffe)损害了人或物,抑或它给人施加了超出通常能够忍受的范围的负担,那么就没有人能够对此加以容忍。”该思想后来进到了《德国民法典》第906条中。在此人们会有这样一种印象,即当前《德国民法典》里的侵入法(Immissionsrecht),要比耶林将其作为1862年的现行法发展出来时还要落伍。《德国民法典》对工业侵入并未给予特别的关注;相反,耶林却早在其四十年前就在他关于侵入法的思考中将“工厂”(Fabrik)置于重心:“下面这种推论是完全不合理的——‘就因为我必须忍受皂工或铁匠作为自己的近邻,所以我也必须要在同等距离下忍受这样一个工厂:它制造出令人作呕的气味或是巨大的噪音,这些气味和噪音直接导致任何在其附近的逗留都是不可能的’。如果可以的话,工厂就该像屠宰场那样与世隔绝。”要是能在《德国民法典》颁布前想起耶林的这一先见之明就好了!然而耶林还要想得更远:“要是工厂遍布整个城市,又该怎么办呢?应该把它们全部拆除吗?如果真是这样,那这些工厂要么就会采取措施来消除其不良影响,要么就会从邻近的土地所有人那里获取地役权并借此减少对这些相邻者的不良影响,又或者它们会最终在受其影响的区域周围购买土地。”这正是《联邦侵入保护法》(Bundes-Immissionsschutzgesetz)第14条的规范意旨。
(八)人格的法律保护
在《法律中的目的》第二卷(也是其最后一卷)出版的两年后,即1885年,耶林发表了一篇近200页的论文:《侵辱行为的法律保护》。尽管他只是想进一步确定新时期罗马法中侵辱之诉(actio injuriarum)的适用范围,但这篇大作却悄无声息地发展出了一般人格权(das Allgemeine Persönlichkeitsrecht)的理论基础。今天我们在讨论一般人格权时都把耶林给忘了。耶林试图给予“侵辱的法律保护”一个相当大的范围,这一点使他成为一般人格权理论的创始人之一。
“个体作为原子(Atom)”以及被耶林“过度扩张的人格保护”,这两个论点之间的矛盾只是表面上的。对耶林而言,个人从进入到人类社会之时就成为了法律客体(Rechtsobjekt),紧接着的是,人类社会就要对个人尽到最大程度的保护义务。反之,个人也不应当逃避这个授予他法律地位(Rechtsstatus)的社会,而是要顺从并适应其中的社会条件。
(九)关于占有的理论
耶林关于占有的第一本专著出版于1869年,题目是《论保护占有的原因:对占有理论的修正》。原本他计划撰写多篇关于占有的论文,这本著作只是其中之一,它先前已经以论文形式在《(耶林)年刊》1868年的那一卷上发表过了。耶林认为保护占有的原因在于人对这一所有权保护的必要补充形式享有一定的利益。在他看来,占有是所有权的“堡垒外围工事”(Vorwerk),也就是说,它是所有权保护的补充,而且是必要的补充,因为当所有权不存在或不能被证明时,借此同样能够确定“物的归属”(das Gehören)。正是这一作为保护事实关系且反对暴力的占有权利(das Recht des Besitzes)促使每一位将社会状态(die sozialen Umstände)视为其决定因素的法律学者将其对保护占有的原因之观点加以细化。严格地说,如果将社会状态直接套用到占有权利上,那么保护占有很可能会遭到否认。耶林并不走这条路,“强力”本身(bloße „Kraft“)并不是他心中的法律标准。相反,他认为法律秩序的任务在于控制人的私欲(menschlicher Wille),因此就需要发展出相应的法律制度以对抗私欲的实现。在某种程度上说,耶林这第一篇关于占有的论著所作的批判是法社会学性质的、同时也是法律实证主义性质的。萨维尼与耶林关于占有的事实性理论(Faktizitätstheorie)最终成为通说,据此,占有并非权利,而是法律上受保护的事实关系。但由于萨维尼是在权利的意义上(in subjektiven Rechten)思考占有的,因此他必须在“反对暴力”这里寻求保护占有的原因;而耶林则发展出“法律上受保护的客观价值”这一思想。尽管占有并非当今《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”(sonstiges Recht),但它却仍可依据该款受到保护,由此可以说,耶林的这一思想在法律实践中被实现了。要是根据萨维尼的理论,那就只有《德国民法典》第826条可供适用了。此外,就“占有意思”(Besitzwille)这个问题,《德国民法典》第 872条也同样接受了耶林的建议。
(十)法人和权利
耶林对人格保护的观点是很明确的,而他对“法人”(Rechtsperson)和“权利”(subjektives Recht)这两个概念的研究也是终其一生的。在这里,他的思想可以通过两种相反的趋势来加以确定。一方面,他的目的思想使他承认不依赖于人的无主体权利(subjektlose Rechte)。另一方面需要注意的是,耶林反对在大范围内抽象出无主体权利,相反,他认为权利应尽可能地归属于具体的人。耶林的想法是独特的,但他在这一领域的观点具有不确定性,这就能解释为什么他关于法人的理论即所谓的“受益人理论”(Destinatärtheorie)在德国法学中无法站稳脚跟了。该理论的意义是,从运用法人来获益的成员的利益角度去解释法人这一概念。根据这一同样可被称为“享受者理论”(Genießertheorie)的观点,法人名下的财产要归属于利用法人来享有利益的个人,在社团中即指社员(Mitglieder)、在财团中即指受益人(Destinatären)。也就是说,该财产归属于多数的个人,这些人只是出于实用的目的才借助了“法人”这一思维辅助工具(Denkbehelf),以结成一个统一体。在此,耶林误认了自己的利益理论,这导致他得出了一个与日常生活不符的观点。相反,当今解释法人的主流理论,即由恩内策鲁斯提出并由尼佩代发展出来的“目的拟制理论”(die Theorie der Zweckpersonifizierung),才将耶林的目的思想真正运用到“人的联合体”(Personenzusammenschluss)这一生活事实之中。
Rudolf Von Jhering, Der Zweck Im Recht V2, Kessinger Publishing, 2010
二、耶林的方法论作品
及其对私法的影响
(一)耶林方法论的本质内容与目标
如果想用一句话来概括耶林方法论的目的与贡献,那么这句话就应该是:耶林的方法论是有关“法的一般理论”(allgemeine Theorie des Rechts)的,在该理论中,法的体系性思想应当与法在历史中的持续发展相一致。当然,我们要清楚的是,耶林的这一“法的一般理论”是以私法为基础发展出来的。在他看来,要认清的不仅仅是“为何当代法是从罗马法中产生出来的”,而且还要明白“当代法是如何从历史上不断成长的体系中发展而来、并超越这一体系继续向未来发展的”。研究法的发展规律(Entwicklungsgesetze des Rechts),这是耶林为自己提出的任务,它不像那些旧式宣言仅仅说“当代法是从先前的法那里发展而来的”。在此,耶林的观点与萨维尼对法的那种并无创新的观点形成强烈对比。对耶林而言,重要的是那些剔除掉罗马法特性后能继续适用于当代的各民族法、亦能继续适用于德意志法的实质性一般法律原则(materielle allgemeine Rechtsgrundsätze)。在这里,耶林作为比较法学者进入了我们的视野:他有理由被视为法律比较方法(rechtsvergleichende Methode)的创始人之一。在某一经常被引用之处——这句话完全有理由被看作是现代比较法的开端——耶林认为,“继受外国法律制度的问题不是一个民族性的问题,而是一个简单的合不合目的、有没有需要的问题。当自己家里有同样好或者更好的东西时,没人会愿意再到远处去拿;只有傻子才会因为金鸡纳不是长在自家园子里的而将其拒之门外。”
为了表达出他想看到的是处在不同历史发展维度中的法的“本质”,耶林选用了“在其不同发展阶段中”(auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung)作为其《罗马法的精神》一书的副标题,而这一副标题也同样符合他所使用的方法论的名称:“自然历史方法”(naturhistorische Methode)。耶林从未批判过法的历史属性,相反,他将它提升到一个新的历史发展维度。他的核心思想是,通过对法的批判性评价进而从时代中发展出法律的体系,而法在时代中的进步亦是在对法律体系的批判中完成的。
对耶林来说,法在时代中的发展过程恰恰是超越体系、因而也是超越实证法律规则的一般化进程的。即便他后来转向对“推动法律的力量”(特别是目的思想)的研究,他也并未收回“法是由时代中的体系所构成的”这一主张,这一点经常被人所误解;相反,对他而言,这一转变只是对先前观点的一个必要补充。因为后来耶林看到,研究体系只能满足“理性的要求”,但这一“法的逻辑层面”却不应该被高估。在法的“体系性”与“时代性”之外还有正义与道德的观念。他希望通过研究法律中的目的思想来证实自己的这一看法。
在《法律中的目的》第一版的前言中,耶林试图将他的这两个立场结合起来,其一是他的方法论立场,即法是需要作为在历史发展中的体系来把握的;其二是他兴趣正浓的新的哲学立场,即对正义的追问、因而也是对法律中目的的追问。一方面,耶林想要强调,只有通过超越体系的一般化方法,法才能向前发展并达到最为一般化的思想层面(allgemeinste Aussagen),而正是这些一般化思想才能使法在未来的新世界中继续得以适用。耶林认为,在这一能够使法律持续发展的方法之外——或者更恰当地说,在这一方法的背后——还有一个实质性原则能够确保正义思想在这一发展过程中得以实现,这个原则就是目的思想。
在其建构方法时期,耶林把重点放在了“法的自然秩序”上;而在其目的方法时期,他的重点则是“目的理论”与“历史理论”。
(二)建构方法阶段
对耶林来说,重要的首先是“在时代中发展着的法”这一理论,因为他相信,法在时代中的前进运动不仅仅是通过那些正在变化的状况——在部分与之相反的意义上——还可以通过对法的“批判性”科学研究得以实现。根据法律人在方法论层面的思维过程,耶林将这一涉及一般性法律技术的科学研究——亦即他方法论的核心——划分为三个步骤,或者说把法学技术(juristische Technik)归纳为三种基本操作。
第一步即分析(Analyse)。这是对“待处理的法律素材”进行分解(zergliedern),直到把它们分析成不能再被回复的各种成分,就像在语言学里首先把语句化约成字母表里的各个字母一样(“法律字母表”,Rechtsalphabet)。这一目的在于找出抽象规则并对其进行排列的思维过程被耶林称为“抽象”(Abstraktion),该技术包含了对分析方法的运用,因为它不是别的,而就是从具体中分离出一般,把法律素材放置到属于它们的一般成分或特殊成分的位置。耶林认为,对法律进行抽象的目的并不是尽可能地去除个别成分并代以一般的内容,而是在于,要明确在事实上哪些是个别的、哪些是一般的。在这一过程中,法学只能抽象出一般(das Allgemeine abstrahieren),也就是说,是提取出、而不是创造出一般。法律科学就是以这些法在自身中原本就带有的东西为基础的。在某个特定的被耶林称为“历史突破点”(historischer Durchbruchspunkt)的时刻,最初仅附着在个别法律制度身上的规则就开始向着普遍的思想层面迈出一般化进程。这就是法的形成过程,这绝非是偶然的,而是遵循了普遍的演进规律的。
耶林认为,该方法的第二步是逻辑集中(logische Konzentration)。这并非专属于法学的技术,而只是一般意义上的逻辑技术:在现存的众多个别规则之中归纳出共同原则。面对这些已经“集中起来”但尚处于杂乱状态的法律素材,现在所要进行的就是最重要、也是最后阶段的技术:法学建构(juristische Konstruktion)。它的任务就是建构法律制度(Rechtskörper)。在此,耶林详尽地发展出了他关于法的“自然历史”观(„naturhistorische“ Anschauungsweise)。耶林认为,法学建构创造出“法学中的物体”(juristischer Körper)或者说“法学中有生命之物”(juristische Wesen)。
“自然历史方法”的最终结果,或者说这整个方法论任务的顶峰,是对法律制度的系统分类,即形成所谓的“体系”(System)。“法学建构”要遵循三大定律,一是“实证律”(positives Gesetz),它有助于掌握全部实证法律素材;二是“逻辑律”(logisches Gesetz),以确保建构的逻辑一贯性;三是“美学律”(ästhetisches Gesetz),耶林将其形象地描述为“法学之美”(juristische Schönheit)。所有努力的结果,即这一“体系”,最终就会成为所有现存实证素材最具实践优势的形式、成为新素材的永不枯竭之源,并因此成为打开法律持续发展的大门的钥匙。只要这一作为建构结果的法以一般法律规则的形式(in allgemeinen Rechtssätzen)被系统地搭建起来,那么人们就能在科学上把握它了。
到此,对耶林的思想而言还有关键的一步:当这一体系产生出超越法律之具体内容的一般和最一般的规则时,法就能向前发展。通过“分析”、“集中”得到的众多个别成分构成了需要进一步“建构”的规则总体,“经过有意识或无意识的抽象”,在这一规则总体之中“产生出了一般的内容,即法律观念(Rechtsideen)、法律观(Rechtsanschauung)以及法感(Rechtsgefühl)。”这背后的推动力是实践目的(praktische Zwecke)。也就是说,在耶林看来,将发现到的各实证法成分向着体系的方向进行一般化能够促进法的发展。这就是耶林的核心思想,他以此将“体系”与“时代”联系起来。他的主要论点是,体系中的一般化进程会带来法的进步,或者说这一过程本身就是法的进步。这个论点是让人震撼的。
对此的一个批判是,一般化并不能带来法的进步,而只有对法的“历史哲学—民主政治式”自由理解才能。体系、时代、法律续造(Rechtsfortbildung)和民主是互为条件的:并不能通过方法论来证成新法是“好的”,这一点只能通过评价的方式来探求。它是否“好”,只有政治能做出判断。法的进步要求一种特定的政治形式,即民主。这一批判误解了耶林,实际上耶林是首先把一个纯粹的方法论变成了他的哲学,并在其第二阶段中选择了另一个主题进行研究,即一般层面上的目的概念。奥科·贝伦茨关于耶林是开放社会的法律思想者的论点,就他对“法的进步”的论证而言,走得太远了。
对今天的读者来说,不仅“体系”汇入到“法的持续发展”这个论点是惊人的;此外,需运用“事物本质”(Natur der Sache)的概念来识别这一思维过程,这一观点同样是惊人的。然而对耶林而言,“一般化与进步的彼此关联”才是具有决定性的方法论论据。产生于法律渊源理论并运用“事物本质”这一解释型概念的法律观,这才是耶林对法律的看法。耶林的理论重心可称之为跨越各实证法的法律体系理论。基于耶林对法的现代历史式理解,他认为法要从历史中脱离出来;这种理解超越了萨维尼,耶林将这一脱离后的法称为“法律自身”(das Recht selbst)。他认为,“法律自身”是由作为其内容的实证法以及通过对该实证法进行建构所得到的更高位阶的体系所构成的。因此,说耶林创立了我们当今意义上的“教义学”(Dogmatik)是十分准确的。法律原则理论(die Theorie der Rechtsgrundsätze)的出现是不会早于耶林的《罗马法精神》的。甚至可以说,耶林发现了一般法律原则,这些法律原则不仅是历史性质的、同时也是教义学性质的和发展着的法律科学的理论根基(theoretisches Substrat),也就是说,耶林发现了其中的“原理”(principles)。
在法的进步的过程中,决定性的方法论工具就是“建构”,也可以说是“进行一般化”(Verallgemeinerung):从找到的实证法规则中抽象出一般法律原则。通过作为法的发展催化剂的一般法律原则的运作,耶林也为批判他所刚刚发现的教义学打下了基础。因此,我们不能只说耶林是现代教义学的创立者,而同时也要说他是现代教义学批判(Dogmatik-Kritik)的发现者。在这里需要再次提醒,在这一时期,虽然耶林主要运用纯粹的方法论从“建构法律素材以形成法律体系”的这一思想中推导出“法的进步”的结论,但久而久之,他早在一开始(1842年)就闪现出的、隐藏于该思想背后的“法律目的”观念,就变得越来越重要。因而,现代教义学批判中的社会批判因素、从社会目的而来的对法律的控制,都可以追溯到耶林。耶林的这一对法律的态度可以称为“经验式的”(empirisch)。他所谓的“法律经验”(Rechtsempirie)的目的并不只是停留在对法的旧式历史研究,而且还要研究“超出自身之外”的法(das Recht „aus sich selbst hinaus“)。这并不意味着要摆脱历史,而是要去除它在法学研究领域的唯一权威。在耶林这里,这一经验带来的不仅仅是经过观察的个别事物、经过审视的各种现象的积聚,而是一个经过证成(而不只是被宣称)的体系。从耶林发表作品开始,在经由历史发展而形成的、经过评价的法律经验素材之中,就已经存在着“法律”和“历史性质的法律科学”的基本区分,这一区分正是耶林方法论的主要特征。正是在这一点上,耶林多次强调了他与萨维尼的不同,后者认为法律是历史的产物。作为对个体天然欲求(natürliche Triebe des einzelnen)的法律控制的,是经由人类精神的批判所汇集起来的社会经验。正是这一简要公式表达出了耶林对法律价值来源的看法。耶林认为,最高的价值原则,即上帝,将会在历史中显现出来。
(三)目的方法阶段
在他的“第二阶段”,耶林将法的目的理论作为其研究重点。他想要在逻辑要素之外再提出第二个要素,即“目的”作为法的内在要素、作为“整个法律”的“创造者”。将发展法律、创造法律之力(forces créatrices du droit)化约至其最小要素,这一尝试是从耶林这里开始的。
首先是《为权利而斗争》这本小册子,它以一种特有的激进方式表达了耶林的这一新思想。该书提出了两个论点:为了使法律得以存续,必须去实现法律;个人应当意识到自己的权利,只有这样,整个社会才能正常运作。耶林在这本《为权利而斗争》中想指明的是:只有当每个人都重视自己的权利,这个社会才能最好地运转起来;法律是取决于权利的。在此显而易见的是,在法律这一领域,耶林所阐明的正是与亚当·斯密近一百多年前在其《国富论》中发展出的经济学论点相对应的法学观点(das juristische Seitenstück),即追求个体利益是实现全体利益的最简途径。在人类历史上,西方社会就是在这两个论点的基础上才发展成所有社会中最自由且最富裕的那个,然而这两位创始人却看不到他们在经济学和法学领域的普世化思想所带来的广泛影响了。因此,对该社会中自由与富裕的批判就只能是针对斯密和耶林的理论前提了。但耶林想说的其实并非“基于权力之法”(Machtrecht),即法之所以被称为法仅仅是因为它有强力作后盾;他的观点其实是,人类社会得以维持的原因就在于它鼓励其中的每个人去争取自己的权利——这些人出于各种原因都身处法律之中(即从哲学的角度看他们都是权利享有者,Rechtinhaber)。耶林从未把暴力与法相等同,他同样也从未把国家的暴力与法相等同。将耶林视为“法学领域的达尔文主义者”,是在根本上误解了他的理论重点。
《法律中的目的》研究的主要是一个哲学性质的问题,即追问正当的法从何而来。对法学方法论来说重要的是,耶林同样把他的目的思想——可能甚至还是主要地——视为方法论意义上的。他的目的思想关涉的是一般意义上的生活原则,关涉的是民族、国家以及国家共同体在法律规制下的共同生活。与温德沙伊德一样,耶林也认为在确定个人的法律地位时,重要的是法律中的伦理内容(das Ethische im Recht)。
从耶林的这一经由目的要素校准过的法律方法论中解放出来的新认识就在于,只有能实现社会目的的法才是法。由此,耶林引入了一个用以控制“法的正当性判断”的全新且极具启发的思想,它架起了通往法律发展理论的桥梁,使得法在其与社会的关系中获取了为后者服务的功能。但法律并非社会关系的奴隶,而是说具备批判属性的人类精神为了人类文化的考虑,从审视人类经验的角度去探寻法律,并将其推向共同的法律原则,这样一来,法律就能与社会携手并进了。
(四)作为时代中的体系的法;耶林的主题
为了理解耶林,就必须把握他的那种新的历史概念。在《德国民法典》这一法典之外仅仅具备萨维尼意义上的历史观会限制目前的德国法律理论——这只是一个合格品的水准(Gutteil)。像在当今这样一个反思法典意义的时代,没有什么比转向“重新审视耶林的历史概念”更有意义的了。由此,我们同样可以得到一个新的体系观(Systemverständnis),它能够为解决法典存在的问题提供支持,以便在方法论上为其指引正确方向。凭借这一层次化的法律发展思想(在方法论层面是关于“体系”的、在哲学层面是关于“目的思想”的),耶林最终将萨维尼的法律历史观抛在后面。在中欧法系,耶林之前还尚未有过任何一位法律理论家能像他这样,把这一“持续发展的法”的理论作为自己的任务并因此而闻名于世。
即使不用专业术语——因为这足够把事情讲清楚了——耶林也是真正在自己的法律发展理论中清楚区分“方法层面”与“哲学层面”的第一人。这就是说,耶林同时也是把经由16世纪和萨维尼所发展的“法的历史性”(Geschichtlichkeit des Rechts)这一概念继续向前推进的人:他将“法的历史性”与“法律”(Recht)和“法律史”(Rechtsgeschichte)这两个概念之间作了更清晰的区分。与经院哲学相比,“法的历史性”在萨维尼那里取得了非常大的进步;但对耶林而言,这只是一个预备阶段(Vorstufe),因为萨维尼试图在历史中确定法,而耶林则把法视为除此之外亦是面向未来的文化载体。换言之,萨维尼将法看作是“从时代中产生的”(Recht aus der Zeit),而耶林则把法看成是“在时代之中的”(Recht in der Zeit)。
除了萨维尼法律史观中的法的“外在方面”(äußere Seite),耶林还试图探明法的“内在历史”(innere Geschichte),即他所谓的“历史的实证化”(Positivierung der Geschichte),这样才能理解他早已发觉但直到后来才表述出来的“法律与法律史的区分”这一论点。就法学而言,耶林对“历史”感兴趣的地方仅仅在于,它参与决定了当下的真理状态、正义状态以及法律的适用状态(Wahrheits-, Gerechtigkeits- und Geltungsbestand)。对他来说,历史为观察当今的整体面貌、而不仅仅是它的前景部分(如果允许我把萨维尼的态度作此比喻的话)提供了一个背景视角。对耶林来说,通过这一背景式观察,“参与决定法律适用的历史”就能与那种“作为纯粹法律史之研究客体的历史”相分离。通过这种方式,耶林将“参与决定法律效力的发展中的法”与“并不触及法律效力的法律史”区分开来。
此外,耶林还是一个“条件式历史观”(konditionales Geschichtsverständnis)的拥护者,该历史观认为,真理只能部分地从历史中获知。对他来说,历史是现存者与新来者(das Seiende und das Kommende)的前提条件,它是现在与未来的有意识的那一部分,或者可以直接说成是时代的一部分。这样,耶林就成功地把“时代”因素加进了评判标准中,正如“真理”与“公平”这些标准一样。耶林把“时代”的概念带进了法律,并使其成为法律和体系思想的组成部分。这一观点要远远超过历史法学派曾经的教导:“要经由过去来解释当下”。尤其是在耶林这里还涉及到了“未来”。然而在此需要对可能存在的误解作一提醒。耶林虽持有悲观且过分自由主义的(tragisch-eleutherisch)传统历史观,即他是从一个外在的、远观的角度把历史进程看作是流动的过程,但他的思想并非是诺底斯主义的(gnostisch),该主义认为“过去比不上现在,未来比现在更好”。实际上在耶林的历史观中不存在“更高意义上的发展”(Höherentwicklung),不存在“被清除的内容”(Reinigung),同样也不存在“更先进的东西”(Vorwärtsgehen)。反之,这是一种最先由希罗多德和第二以赛亚(Deutero-Jesaja)所运用的历史观,之后它同样可以在英格兰以及宗教改革后的欧洲大陆的基督教传统中找到:“时间出自上帝之手”(Zeit aus Gottes Hand)、时间来自一个外在的源头。换言之,耶林的历史观是站在一个特殊的视角给予过去、现在与未来以同等的评价。当他说到作为道德背后之价值的“历史中的上帝”(Gott in der Geschichte)一词时,他指的就是这个意思。因此,耶林是德国法学界第一位历史主义(Historismus)的代表。
通过区分“法律”与“法律史”,耶林在“当下适用”(jetzt gilt)的法之外再度打开了自拉米斯(Ramus)、博丹(Bodin)、胡克(Hooker)以来的那个法的“纯粹历史维度”。由此,耶林站在了从当代的束缚中解放出来的历史观这一边(正如该历史观经由布克哈特、尼布尔、德罗伊森、吉本以及其他非法学领域的学者而成为19世纪的特征)。这或许就是耶林最大的贡献。将法从历史中解放出来,这一必要之举使得被康德贬低的法律中的“目的问题”重获自由,同时——这点耶林倒是看得不够清楚——“民主问题”也重获新生。耶林非常注重对“目的问题”的研究,然而一般意义上的“民主问题”只有在他早期的表述中才能找到,即在他匿名发表的文章中才略有闪现,之后也就只有在偶然情况下或者在碰到特殊话题时,比方在1887年11月和他儿子赫尔曼(Herrmann)的谈话中,才会涉及这一主题。但即便是在这些场合,耶林对民主的理解也只是局限在术语层面(比如“君主制”)和内容层面,并且仅作简短的延伸,目的是使其能够为自己的理论所用。也就是说,耶林很少论及到的、仅在他相当早的论文中才一带而过的一个哲学问题是“对目的的评价”,即主要是对法律价值产生的控制问题。对此,耶林提出了要以具备批判属性的科学精神或者说是从经验中提炼出来的法感作为其控制手段(Kontrollinstanz)。换句话说,耶林在触及政治问题之前停了下来。这种拒绝论及目的问题的政治维度的做法迫使耶林将“价值来源”主要建立在“法律自治的伦理学基础”(die Grundlage einer rechtsautonomen Ethik)之上。
但至少可以说,“得以解放的历史观”与“在法律自治的伦理学之上建立起来的目的思想”这二者的结合创造了一座“哲学—方法论意义上的”宏伟法律大厦(Denkgebäude des Rechts von imponierender Geschlossenheit)。“法律中的永恒观念会变化”、“决定法感的价值是以时代为条件的”,这是耶林在1884年《论法感的产生》这一演讲中所表达的观点。由于在耶林所处的年代尚未出现“带有法律发展问题的民主性议题”——至少在德国还没有——他的目的法学就必须限缩在以目的为导向的解释方法上,该解释方法针对的是原则上不会继续发展的法典。随后,这种情况也恰好发生在利益法学(Interessenjurisprudenz)身上。所以在利益法学之后发展出来的评价法学(Wertungsjurisprudenz)就是同样有必要的,因为利益本身并不具备对自身进行评价的能力。即便是这一点,耶林也早已考虑到,但仅仅是在过于一般化的“目的层面上”(zu allgemein „zweckhaft“),其目的在于为今后的法律发展提供帮助。更确切地说,耶林成功地将康德意思理论中的极端个人主义体系(das radikal individualisierend System)与赫尔德和萨维尼的“直观”体系(das „angeschaute“ System)回溯到历史中去;但他却并未成功地找到政治理解和实践民主的突破口,而这正是耶林法律理论的局限。
Rudolf Von Jhering, Geist Des Romischen Rechts Auf Den Verschiedenen Stufen Seiner Entwicklung: 1. Teil-3. Teil, 1. Abt, Hard Press, 2013
三、耶林的影响
(一)对各法律理论之间关系的影响
如前所述,在《德国民法典》生效后,目的解释论(teleologische Auslegungslehre)从耶林那不依赖于制定法的目的法学中产生出来,尤其是后来的利益法学和评价法学也同样是经由目的法学而得以成形的。既然评价法学方法(wertungsjuristische Methode)在当下已成主流,那么耶林也就以这种方式直接成为了当今方法论实践的先驱。
(二)对法学课程及考试内容的影响
耶林在1884年的《对法学的戏谑与认真》一书中(主要是该书的第四部分——译者按)所提出的对当下法学课程实践产生决定性影响的案例研习导论(Einführung juristischer Übungen)的建议,使他成为了法律案例研习的发明者,正如威廉·冯·洪堡(Wilhelm von Humboldt)是现代大学中研讨课(Seminar)的发明者一样。
在考试中要求解答实务型案例以取代理论性试题的思想同样可以追溯到耶林。
(三)《德国民法典》的“精神”
尽管法学理论界(Rechtswissenschaft)经过长时间的迟疑才承认了耶林的思想,但他对法律实践的影响却是直接和持久的。耶林的思想主要是通过利益法学与评价法学进入到实践中的,即便是今天的法律人在运用《德国民法典》时,也还是会被要求根据耶林意义上的社会目的来处理问题。脱胎于温德沙伊德之手的《德国民法典》内容(Stoff)已成过往,但它得以在当下继续适用的精神(Geist)却来自于耶林。今天,德国的民事法律人在工作时依据的是一条非常简明的公式,即温德沙伊德的素材(Stoff)和耶林的方法(Methode),至少在某种程度上是这样的。而更加持久的无疑是耶林的方法。耶林建立了一套法律体系,该体系正是服务于像《德国民法典》这样的法律的,以使之能够为任何时代和任何法律秩序所用。很明显,鉴于自《德国民法典》被实施以来所经过的这些时间,法典的内容(Stoff)越是受到批判,耶林的方法论就会变得越发重要。
(四)总评耶林的方法论在当下的意义
现代的方法论无疑要永远感激耶林。因为在耶林之前,现代的法律方法论在西方的三大法系中还尚未存在,罗马法系中不存在、英美法系中不存在、中欧法系中也不存在。也就是说在今天,当我们谈到有关“法”的方法论时要清楚的是,“法”的概念之所以能从其历史发展中被抽象出来,是只有经由了耶林才有可能的。正是在这个意义上,耶林对当下的影响不仅存在,而且完全是一开始就具有决定性的。除了这一方法论的影响外,耶林对现代方法论思想的影响至少还有两点。第一点就是所谓的目的解释,它在今天已经成了最重要的解释方法。第二点、同时也是更深远的影响在于耶林对当下理解法典的意义,即对这一问题的理解:在法典之外是否需要承认判例法?或者说,在制定法、习惯法、法官法以及其他非实证的法律规则(Emanationen des positiven Rechts)之上,是否存在一个“耶林意义上的法”以作为囊括它们的上位概念(übergreifende Größe)?
本文系#耶林与目的法学#专题第4期
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